引言：同居期间秘密窃取对方财物的行为应当如何定性？认定不以夫妻名义同居期间双方财产之间是否存在共同共有关系应当以双方财产是否混同作为主要依据。
【基本案情】
被告人德某，男，１９８２年２月８日出生，汉族，高中文化，无业。
经审理查明：德某与被害人赵某系恋人关系。２００３年三四月间，德某与赵某在本市丰台区赵某的家中开始同居生活，日常生活开支由二人共同承担。平时赵某Ｊ现金、存折、银行卡、身份证等财物均放在电脑桌抽屉内，而抽屉钥匙则放在二人知晓的地方，且赵某曾经将自己银行卡和存折的密码告知德某。
自２００３年１０月至２００４年１０月间，德某为从事赌博活动，分多次将赵某储蓄卡、存折中的存款以及赵某母亲送给赵某的４万元国债共计人民币９万余元取走。赵某发觉此事后质问德某，德某承认了取钱赌博的事实，二人遂解除了同居关系。后因赵某向德某索要钱款，德某便给赵某写了一张欠条，内容是“德某向赵某借人民币拾万元整，一个月还清，如果到期不还，自愿承担一切法律责任”。其间，德某的同事王某曾经还给德某２万余元欠款，但是德某却并未将其归还赵某。由于德某始终未归还款项，赵某遂于２００４年１２月报案至公安机关，后德某被民警查获。
２００５年１１月２日，北京市公安局丰台分局以（ ２００５）第１３１ １号起诉意见书认定德某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且犯罪数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第２６４条之规定，并以其涉嫌犯盗窃罪向北京市丰台区人民检察院移送审查起诉。
２００５年１ １月３０日，北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉字（ ２００５）第１４８４号起诉书向北京市丰台区人民法院指控被告人德某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且犯罪数额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第 ２６４条之规定，应当以盗窃罪依法追究其刑事责任。
北京市丰台区人民法院认为：案发过程中德某、赵某二人系非法同居关系，非法同居期间二人的财产属于共同共有关系，且案发后德某曾经向赵某出具了借据，因此本案属于民事纠纷，被告人德某的行为不构成犯罪，建议丰台区人民检察院撤回起诉。丰台区人民检察院经研究后决定对本案撤回起诉。
【犯罪分析】
同居期间秘密窃取对方财物的行为应当如何定性？德某的行为应当认定构成侵占罪，主要理由如下：
１、认定不以夫妻名义同居期间双方财产之间是否存在共同共有关系应当以双方财产是否混同作为主要依据。
所谓“同居”主要有以下三种形式：一是以夫妻名义进行同居；二是不以夫妻名义进行同居；三是因原有婚姻关系被法院确定为无效婚姻或可撤销婚姻而形成的事实上的非婚同居。在上述三种表现形式中，第一种和第三种形式对外均反映为夫妻关系，双方之间的人身、财产关系较第二种同居形式更为稳定。
认为同居期间双方财产必然属于共同共有关系的观点，所依据的主要是最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》 （１９８９年１１月２１日）第１０条的规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（８４）法办字第１１２号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（１８）条规定的精神处理”，以及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第１５条的规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”但是，需要指出的是，上述两个司法解释所调整的只是三种常见同居关系中的两种，而并未涉及不以夫妻名义进行同居的情况。因此不能够单纯依据上述两个司法解释就认定所有同居关系存续期间的双方财产均属于共同共有关系。
从最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》第１５条的规定来看，该司法解释在承认因婚姻无效或可撤销而导致的非婚同居期间的财产系共有财产的同时，仍然强调“有证据证明为当事人一方所有的除外”。因此我们认为，不以夫妻名义同居的双方当事人的财产在同居期间是否存在共有关系同样应当以是否存在财产混同作为判断的主要依据。如果双方的财产因为混同而确实无法分清的话，那么基于公平的原则，应当认定上述财产为双方共同共有而予以平均分割。但是，对于并未混同或者能够明确区分
所有人的财产，则仍然应当认定为该方当事人的个人财产。因为当双方决定选择不以夫妻名义同居这种相对不稳定的同居生活方式时，他们的客观行为就已经反映出双方希望在同居期间继续保持人身和财产上的相对独立性的主观意愿。
在本案中，德某所取得的财产均来自赵某个人名下的银行卡、存折以及受赠的国债，而并非二人之间已经混同的财产，因此应当认定涉案财产并非二人共有财产。
２、同居期间双方财产是否存在事实上的共同管理关系，是区分盗窃罪与侵占罪的主要依据。
侵占罪与盗窃罪的本质区别主要在于犯罪的客观方面。区分二罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物在案发前由谁占有。盗窃罪的基本特征在于违反被害人的意志，使用秘密的方式，将被害人占有的财物据为已有。而侵占罪的基本特征则是将自己事先已经实际占有的他人财物据为己有。因为行为人不可能盗窃自己事实上已经占有的财物，对自己事实上或者依法已经占有的财物据为己有只能成立侵占罪。
由此可见，案发前涉案财产的管理方式将直接关系到行为人行为性质的正确认定。从实践来看，同居过程中通常存在三种财产管理方式：一是个人所有，个人管理；二是个人所有，共同管理；三是共同所有，共同管理。在这里我们主要讨论前两种管理方式。在共同管理方式下，行为人在案发前就已经对被害人的财产形成了事实上的占有、保管关系，因此，如果他实施了占有行为则符合了侵占罪在客观方面的主要特征，应当认定为侵占罪。而在独立管理财产的情况下，由于行为人的秘密窃取行为实际上使得涉案财产脱离了原所有人的控制，转为行为人所占有，因此符合了盗窃罪的客观特征，则应当认定为盗窃罪。
在本案中，德某、赵某虽然未将财产混同，但是由于在事实上赵某的存折，储蓄卡放在二人同居房间的抽屉内，双方对此均是明知，且都知道存折、储蓄卡的密码，而德某对密码的获知又来源于赵某的主动告知，二人之间已经形成了事实上的共同管理、保管关系，因此德某的行为不应当认定为盗窃罪。
３、应当以行为人在作出交还承诺后，是否基于该承诺以积极作为方式实施交还行为作为认定行为人是否“拒不交还”财物的依据。
构成侵占罪的另一个客观要件是行为人将他人财产据为已有，拒不交还。“拒不交还”是指行为人应当向所有人交还财物，且经所有人索要后，仍然拒不交还的行为。我们认为，在司法实践中不能单纯因为行为人作出了交还承诺，就认定其具有交还的真实意图，关键在于审查行为人在承诺作出后是否以积极作为的方式努力使该承诺得以实现。在实践中，行为人如果基于被害人的压力或其他因素的影响而作出口头甚至书面的交还承诺，但事后却采取消极的不作为或不正当的作为方式予以拖延，致使被害人的财产不能够及时得以交还，那么就应当认定该行为人对被侵占物“拒不交还”。在实践中主要包括以下一些行为：虽然表示交还，但在事后又擅自处分致使无法交还的；具有交还能力，却谎称不具有交还能力的；携带财物逃离原居住地，致使被害人无法找到其索要财物的；已经作出非法处分但是拒不追回或者赔偿的。
在本案中，德某虽然以借条形式向赵某作出了交还承诺，但却在其同事向其归还大额现金后，却仍然不积极践行其先前的承诺，致使赵某没能取回自己的合法财产，因此其行为应当认定为“拒不交还”。
综上所述，我们认为应当以双方财产的使用、保管关系作为判断同居期间占有对方财产行为性质的主要依据。本案中，德某与赵某之间并不存在财产上的共同共有关系，而是一种共同保管关系。德某将自己负有保管责任的他人财产非法占为已有，数额较大，并以自己的客观行为表明了“拒不交还”的意图，因此德某的行为构成了侵占罪。由于侵占罪属于自诉案件，因此丰台区人民检察院将案件撤回起诉的做法是适宜的。