引言：违章建筑就是未经相关主管部门的许可而动工兴建的建筑物，其本质上破坏了国家有权机关对于土地、规划、建设的管理秩序，那么，离婚能否分割违章建筑？

　　１．违章建筑因其本质的非法属性而不具合法产权

　　所谓违章建筑就是未经相关主管部门的许可而动工兴建的建筑物，其本质上破坏了国家有权机关对于土地、规划、建设的管理秩序，违反了《土地管理法》、《城市规划法》等相关法律法规的禁止性规定［１］。违章建筑大体上可以分为两种情况：一是建筑人未取得土地使用权，因而也无法取得建筑许可证；二是建筑人虽然已经取得土地使用权，但是尚未取得建筑许可证而擅自建设［２］。

　　对于违章建筑的归属与利用问题，司法实践中主要有以下几种观点：（１）不动产说：认为违章建筑为不动产，建筑人享有产权。（２）动产所有权说：认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（３）占有说：认为构筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，构筑人可以对其进行占有和使用，禁止他人侵犯构筑人对违章建筑的占有［３］。

　　笔者赞同第三种观点，理由是占有说更符合物权法基本原理。通说认为，占有是一种事实状态，而非权利。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制。……不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有。占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而在构筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，同样受到法律的保护，他人不得随意侵犯。故站在物权保护的角度讲，违章建筑本身承载的利益，仅仅体现在其可以占有并使用的层面，因其非法的本质属性而并不能具有完整、合法的产权。

　　２．违章建筑不宜作为夫妻共同财产以司法判决进行分割

　　一方面，本案诉争违章建筑虽然被国家房屋产权管理部门登记于房产证中，但是其因破坏国家行政机关对于房屋产权管理秩序的非法属性并未发生变化，其不能作为夫妻关系存续期间的合法共同财产，由人民法院用判决的方式予以分割。否则，人民法院会陷入以合法判决书的方式式，确认违章建筑为合法财产的矛盾境地，损害司法的权威性。

　　另一方面，因违章建筑后续处理存在以下几种可能的情况而不能一概而论均予以分割：一是持续处于非法状态，二是被政府依法强制拆迁，三是被政府依法拆迁并获得相应补偿。如果诉争违章建筑一直处于非法状态当然无法分割，理由同前不再赘述；如果诉争违章建筑被政府强制拆迁，那么构筑人不会获得任何形式的补偿，违章建筑作为财产的价值为零；如果政府依法对诉争违章建筑进行拆迁补偿，则当事人可以各占５０％的份额对拆迁补偿款进行分割。

　　３．违章建筑“产权”分割的处理路径

　　本案中，如果对诉争违章建筑的“价值”采纳《房地产估价报告》的意见而作价分割，则另一方当事人必须做出货币补偿。这样会直接导致，一旦政府对诉争违章建筑部分依法强制拆迁或拆迁补偿，则难免对做出货币补偿而“取得”违章建筑“产权”的当事人不公平。因为违章建筑是否会被政府强制拆迁或被拆迁补偿处于未知待定状态。并且一旦采信《房地产估价报告》，则诉争房屋的价值就会被以判决的方式确定下来，这无疑会与诉争房屋违章建筑部分将来被政府强制拆迁或拆迁补偿在法律后果层面产生不可预估的冲突。笔者认为，违章建筑只有在政府依法拆迁而获得相应补偿款后，才能体现其作为夫妻关系存续期间合法共同财产的价值。毕竟违章建筑而无法正常进入房产市场合法流转，其市场价值难以获得法律层面的肯定性评价。

　　需要特别指出的是，根据我国物权法规定，不动产的产权归属实行登记主义，非经法定程序不能随意撤销。本案中，违章建筑囿于其非法属性，从行政法角度看，房产管理部门不应为其登记，否则有行政违法的嫌疑。尽管如此，人民法院做出判决仍需尊重其他国家机关做出的有关具体行政行为，非经法定程序不能擅自更改、撤销其他行政机关的具体行政行为。不能因为房管部门为违章建筑做登记，就完全否定违章建筑自身对于特定当事人所具有的使用价值，无非是违章建筑所承载的所有权权能不能获得法律层面完全的积极性评价。

　　综上所述，人民法院不宜采信资产评估公司出具的《房地产估价报告》而就本案诉争房屋违章建筑以作价补偿而分割的方式处理，并且需向当事人释明只有在政府依法对诉争违章建筑拆迁补偿时，才可以就诉争违章建筑拆迁补偿款另行协商或提出分割的诉讼。

　　［１］我国法律目前还没有明确违章建筑的定义。１９８０年国务院《批准中央气象局关于保护气象台站测环境的通知》首次使用“违章建筑”一词，后来《城市规划条例》《城乡规划法》等法律法规使用了这一术语。

　　［２］刘武元：“违法建筑在私法上的地位”，载《现代法学》２０１１年第４期。

　　［３］相似学术观点参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》２０１０年第４期。

　　（原标题：最高院民一庭：离婚后财产纠纷中，违章建筑能作为夫妻共同财产分割吗？）